La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n.16756 del 24 maggio 2022 ha riconosciuto la responsabilità esclusiva del funzionario pubblico e ha, invece, escluso la responsabilità dell’ente pubblico, in particolare un comune, nel caso in cui un privato abbia agito per ottenere il pagamento di lavori di somma urgenza svolti senza un regolare contratto e senza che il funzionario abbia nemmeno poi provveduto a regolarizzare l’ordine, come avrebbe dovuto fare a pena di decadenza entro la fine dell’esercizio.

La Corte ha ritenuto che in questo caso, poiché il rapporto contrattuale non era stato in seguito regolarizzato nelle forme di cui all’art.23 del D.L. n. 66 del 1989 (oggi art.191 d.lgs.267 del 2000), il rapporto contrattuale si era costituito direttamente con il funzionario che aveva agito per conto del comune, ma non con il comune.

Il privato, quindi, può agire direttamente contro il funzionario con una vera e propria azione contrattuale, ma non nei confronti del comune.

Secondo questa ordinanza, tra l’altro, il privato non può agire nei confronti dell’ente pubblico nemmeno con l’azione di indebito arricchimento (art. 2041 codice civile).

E’ bene ricordare che questo orientamento della Corte di Cassazione non è univoco e si affianca ad altre pronunce in cui la Corte è stata, anche di recente, di diverso parere. Per un secondo orientamento, infatti, in mancanza di un efficace e valido contratto, il privato potrebbe invece agire contro l’ente pubblico con l’azione di indebito arricchimento ai sensi dell’art. 2041 codice civile (Corte Cass., n.26576 del 30.9.2021). Vi è poi un terzo orientamento, in forza del quale il privato può agire verso l’ente pubblico con l’azione di indebito arricchimento di cui all’art.2041 codice civile solamente in via surrogatoria (ai sensi dell’art.2900 codice civile), ossia agendo in sostituzione ed esercitando i diritti del funzionario verso l’ente (Corte Cass. n.10432 del 31.3.2022).