E’ nullo il mutuo fondiario contratto da un’impresa con una banca quando è stato superato il limite di finanziabilità previsto dall’art. 38 comma 2 Testo Unico Bancario (TUB – D.Lgs.385/93), c.d. sovrafinanziamento.

L’occasione per ricordare il principio viene da una recente sentenza del Tribunale di Busto Arsizio, n. 133 pubblicata il 29 gennaio 2021 (commentata anche sul Sole24ore).

I FATTI.

Una società otteneva da una banca un mutuo di € 7.000.000,00 per la costruzione di un complesso immobiliare. A garanzia del mutuo la banca iscriveva ipoteca su beni immobili della società, a cui veniva dato dalle parti un “valore negoziale” di € 9.000.000,00 (invero poi, a seguito di consulenza d’ufficio svolta nel corso del giudizio, rivelatosi di gran lunga superiore al valore effettivo dei beni, risultato di poco più di € 6.500.000,00).

La società non è più riuscita, ad un certo punto, a rimborsare il mutuo e, così, la banca ha avviato un procedimento esecutivo sui beni ipotecati.

La società, tuttavia, si è opposta all’esecuzione iniziata dalla banca, rilevando, tra l’altro, la nullità del mutuo per violazione del limite di finanziabilità di cui all’art.38 TUB e, di conseguenza, che la Banca non aveva diritto a procedere all’esecuzione forzata.

LE NORME.

L’art.38 TUB richiamato, dopo avere definito al comma 1 la nozione di “credito fondiario”, prevede al comma 2 che la Banca d’Italia determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti.

Tale ammontare massimo è stato determinato, con delibera del Comitato interministeriale credito e risparmio del 22 aprile 1995, nell’80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi.

LA DECISIONE.

Il Tribunale ha accolto l’opposizione della società, dichiarato la nullità del mutuo e l’inesistenza del diritto della banca a procedere in via esecutiva.

Ha, infatti, affermato la natura di norma di ordine pubblico dell’art.38 TUB e dalla sua violazione ha fatto discendere la nullità del contratto di mutuo fondiario.

In particolare, il Giudice ha ricordato che l’art.38 TUB è posto a tutela del“l’interesse pubblico di salvaguardia della stabilità del mercato attraverso la stabilità del singolo mutuante, per evitare di esporre il sistema ad una serie di devastanti conseguenze riconducibili alla crisi degli operatori creditizi, con costi ed oneri di salvataggio abitualmente posti a carico dell’erario.”.

L’interesse pubblico è, così, destinato a prevalere sull’autonomia privata, con nullità dei contratti tra privati contrari alla norma di ordine pubblico.

I PRECEDENTI RICHIAMATI.

Il Tribunale ha richiamato, in merito, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, costante sul punto dal 2017. In particolare la pronuncia n. 1193/2020 della Corte di Cassazione, secondo cui “il limite di finanziabilità ex art. 38, secondo comma, è elemento essenziale del contenuto del contratto, e il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso, costituendo un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l’attività di impresa .”.

UNA PRECISAZIONE.

Il Tribunale, da ultimo, ha ricordato che “la nullità del contratto fondiario mantiene intatta la possibilità di conversione del mutuo fondiario in un ordinario finanziamento ove ne risultino accertati i presupposti” ma “l’unica modalità di recupero del contratto nullo é quella della conversione in un contratto diverso ai sensi dell’art. 1424 c.c.”. A tal fine, sarebbe stata necessaria una specifica domanda di conversione del contratto, proposta nella prima difesa successiva al rilievo della nullità, domanda he nel caso il Tribunale non ha ritenuto ritualmente svolta dalla banca.